Sociología del derecho - Kelsen y Schmitt

Hans Kelsen vs Carl Schmitt : la cuestión de la ``realización´´ del derecho

Este debate ocurre en Alemania en los años 20 y 30 después de la fundación de la República de Weimar.

En el pensamiento moderno del derecho natural, el problema de la fundación del derecho:

Locke: La fundación del Estado se refiere a un derecho suprapositivo (derecho natural) para limitar el Estado Absoluto.

Hobbes: Es el Estado el que crea el derecho de las personas.

Este debate se reaviva en los años 20 y 30 de Alemania.

Hans Kelsen – Positivismo jurídico, normativismo.

1.- El derecho es solo el derecho positivo (el derecho del Estado)

— Autonomía del derecho

2.- El derecho es solo un sistema de normas

— Jerarquía normativa

1.

1.-Creación de una ciencia jurídica positiva.

2.- Separación entre el derecho y la moral, entre el derecho y la política. El jurista solo trata las normas y las leyes, sin meterse en política ni en valores morales.

2.

1.- La validez de una ley depende de su legalidad. (¿es lo legal lo justo?)

2.- Evita toda arbitrariedad.

La teoría del derecho de Kelsen es políticamente:

Liberal: Republicana:

Quiere limitar el poder del Estado bajo la ley Los derechos son los que diga la mayoría,la democracia…

Carl Scmitt (años 20-30)

-Teórico del derecho del III Reich.

- Ultraconservador y ultracristiano

- Antisemita

La crítica de Schmitt a Kelsen

¿Cómo se impone o se crea la obediencia al derecho en un Estado? (posible respuesta- contrato social)

¿Cómo la ciencia del derecho y el jurista pueden ignorar las condiciones sociológicas que pueden realizar un orden jurídico?

En una situación de crisis, una gran parte de la población no reconoce la legitimidad del derecho del Estado. (ley de libre adscripción, comentar por encima, manifiesto libertario, ley católica, Michael Huemer, common sense morality)

- La desobediencia por razones criminales: una violación (puntual) del derecho.

No contesta la legitimidad del derecho del Estado

- La desobediencia por razones políticas : una desobediencia subersiva. (que pretende alterar el orden social o destruir la estabilidad política de un país) ( desobediencia civil en Thoreau)

Contesta a la legitimidad del derecho del Estado

Para Schmitt en situaciones de excepción el Estado debe de usar medios extra-violentos para imponer el orden en el país.

Crítica de Hayek: Es es mítico ``Estado de emergencia´´, la excusa perfecta para vulnerar derechos y libertades individuales venga desde arriba (Schmitt) o desde abajo (Walter Benjamin). Desde abajo, la desobediencia civil de Thoreau sí sería legítima por el derecho de autodefensa en Rothbard.

¿Cómo la teoría del derecho puede ignorar la cuestión de las condiciones concretas de realización del derecho?

1.- La teoría del derecho no puede presuponer que la población siempre obedece al derecho.

– Superioridad de la decisión política (absoluta) sobre el derecho.

2.- El derecho necesita aplicarse un mínimo de homogeneidad política.

– El Estado puede usar medios ilegales para restablecer esta homogeneidad, eliminando los

``enemigos´´ del Estado.

La teoría de Schmitt es:

-Autoritaria: admite una superioridad de la decisión política del ``jefe´´ sobre el derecho.

- Fascista.

Respuesta de Kelsen

- El Estado no queda indefenso si se mantiene el derecho.

- La legalidad permite crear medios excepcionales pero con el control judicial y del debate político.

- Admite que si toda la población se niega a obedecer, el derecho no puede aplicarse.

- Como jurista la politización del derecho no ayuda a salvar el Estado de Derecho, sino todo lo contrario, y además vulnera el principio jurídico de la igualdad ante la ley dándose así privilegios.

- Como ciudadano: la democracia no consiste en valores indiscutibles, sino en la defensa del debate político.